Auch Richter sind Menschen, und Menschen denken nicht voraussetzungsfrei. Jede Entscheidung wird getragen von Biografie, Ausbildung, Erfahrung, Stimmung, von dem, was in der Phänomenologie Vor-Urteilsstruktur heißt. Das ist keine Schwäche der Justiz. Das ist die Bedingung jeder menschlichen Erkenntnis.
Das eigentliche Problem ist ein anderes. In einem gewaltenteiligen Rechtsstaat muss das Justizsystem so auftreten, als wäre es unfehlbar. Nicht weil es das wäre, sondern weil die Akzeptanz von Urteilen davon abhängt. Sobald die Justiz öffentlich einräumt, dass Strafmaße auch Funktion von Tagesform, Lebenslauf und regionaler Sozialisation sind, untergräbt sie die Geltung ihrer eigenen Sprüche. Die Pose der Unfehlbarkeit ist keine Eitelkeit, sondern eine institutionelle Notwendigkeit. Genau diese Notwendigkeit aber macht es so schwer, die empirischen Belege für strukturelle Probleme in der Rechtsprechung offen zu adressieren.
Die Forschung dazu ist mittlerweile recht umfangreich. In der vielleicht meistzitierten Untersuchung in diesem Zusammenhang haben Daniel Kahneman, Olivier Sibony und Cass Sunstein in ihrem Buch „Noise„ eine Studie zitiert, in der 208 amerikanische Bundesrichter dieselben sechzehn fiktiven Fälle beurteilen ließen. Die durchschnittliche absolute Differenz zwischen zwei Urteilen lag bei knapp vier Jahren Haft. Eine Studie zu Asylverfahren in einer einzigen US-Stadt fand: Vor dem einen Richter hatte ein Antragsteller eine Erfolgsquote von 88 Prozent, vor dem anderen, im selben Gerichtsgebäude, fünf Prozent. In Deutschland zeigt der Justizforscher Volker Grundies, dass das Strafmaß bei vergleichbaren Sexualdelikten zwischen Bundesländern um zehn Prozent oder mehr abweicht. Daniel Kahneman nennt diese Streuung „Noise“, also „Lärm". Sie hat nichts mit dem Fall an sich zu tun, aber alles mit dem Tag, dem Saal und dem Lebensweg des Entscheidenden. Und sie ist, anders als der bewusste Justizirrtum, kein individuelles Versagen, sondern eine Eigenschaft jedes Systems, in dem Menschen unter Zeitdruck Einzelentscheidungen treffen.